Новые химические соединения могут быть защищены не непосредственно (прямая защита), а как составная часть (признаки) любых других видов объектов изобретений - веществ-композиций, способов применения (защита растений, борьба с вредителями, крашение, лечение и т. д.), устройства, т. е. косвенным путем.
После введения в 1974 г. прямой защиты новых химических соединений только авторским свидетельством иностранные авторы стали патентовать у нас композиции и способы применения (борьба, защита и т. д.), которые по существу содержали в качестве единственного отличительного признака - новые химические соединения.
Рассмотрим типичные примеры.
Пример 1. Патент СССР N 843695 (заявитель - Япония, БИ N 24, 1981) выдан со следующей формулой изобретения:"Гербицидная композиция, содержащая действующее начало на основе производного дифенилового эфира и добавки, выбранной из группы - растворитель, эмульгатор, диспергатор, отличающаяся тем, что с целью усиления гербицидной активности и избирательности действия она содержит в качестве производного дифенилового эфира соединения общей формулы
(всего 66 структур при разных R и X) в количестве 0,1 - 99%.
Как видно, указание о добавках и количестве активного начала это лишь дань форме (композиции). Добавки указаны неконкретно и могут быть какими угодно веществами, т. е. никаких ограничений нет, следовательно, несущественно то, какие вещества выбраны в качестве добавок.
Количество активного начала также практически неограниченно и варьируется от чистого дифенилового эфира (99%) до содержания, которое в химии называется примесью.
Такая формула изобретения очень широко защищает композицию, но, тем не менее, объем защиты, вытекающий из нее, неадекватен объему прямой абсолютной защиты химического соединения и практически равноценен прямой защите, ограниченной назначением.
Название композиции - гербицидная - выполняет в данной формуле изобретения ту же функцию, что и назначение в формуле изобретения на химическое соединение.
Синтез химических соединений и введение их в хозяйственный оборот, ввоз и вывоз не будут нарушением такого патента, т. е. сфера действия патента на такую композицию ограничивается применением.
Второй существенный признак композиции - добавки - выражен в формуле изобретения широким понятием, характеризующим функцию признака (растворитель, эмульгатор, диспергатор) без раскрытия формы его выполнения. Такая ситуация, с одной стороны, как бы расширяет объем прав, включая неограниченное количество добавок, а с другой (что характерно только для химического соединения) - ограничивает сферу действия патента, поскольку производство, продажа, введение в хозяйственный оборот новых химических соединений не будут нарушать указанный патент.
Кроме того, принципы использования функциональных признаков (в области химии возможности неограниченны) экспертизой не разработаны. Применение таких приемов при составлении формул изобретения в других случаях при отсутствии регулирующих правил может привести к неопределенности и неоднозначности практики экспертизы в целом.
И наконец, такая формула изобретения затрудняет оценку охраноспособности и патентной чистоты последующих изобретений на основе того же активного начала, но с использованием специфических конкретных добавок, действие которых сообщает композиции полезные свойства.
По-видимому, в таких случаях целесообразно было бы защищать гербицидное средство с указанием только неактивного начала. Тогда функция или назначение переходит в название, а единственным признаком становится структурная формула.
Если сравнивать с формулой изобретения на химическое соединение, ограниченное назначением, где последнее является существенным признаком изобретения, при условии, что название изобретения не считается существенным признаком, то формула на средство позволяет расширить сферу действия патента, так как изготовление и продажа такого средства будут нарушением патента. Как быть патентовладельцам на иное применение или новые способы получения тех же соединений?
Практически это адекватно абсолютной прямой защите новых химических соединений, что не может не привести к другим противоречиям из-за отсутствия четких нормативов по данному вопросу.
Действительно, если у нас отсутствует абсолютная защита новых химических соединений, то формула на средство будет обходом. При этом следует учесть, что не любое назначение химического соединения можно представить как средство с назначением в названии, хотя бы из-за терминологических сложностей или из-за нарушения общепринятых понятий. В результате не все новые химические соединения получат одинаковую защиту.
Если вводится абсолютная защита химических соединений, то отпадает необходимость в формулах изобретения на композиции, подобные тем, что представлены в примере 1, а средство, по-видимому, целесообразно представлять в "пакетной" формуле изобретения, как это практикуется в ФРГ.
Одно несомненно, что все многочисленные "если" и указанные противоречия свидетельствуют о необходимости проведения большой методологической работы в данной области, и в первую очередь необходимо, чтобы Роспатент занял определенную позицию в решении этих вопросов.
Рассмотрим другой вид формулы изобретения, связанный с необходимостью защиты новых химических соединений в отсутствие прямой их защиты.
Речь идет о многочисленных вариантах способов применения, которые отличаются по существу только используемыми новыми химическими соединениями.
К ним относятся способы борьбы с вредителями сельского хозяйства, защиты от них, крашения, лечения и т. д.
Типичный случай описан в примере 2.
Пример 2. Патент СССР N 1075941 (заявитель - Великобритания, БИ # 7, 1984).
"Способ борьбы с нежелательными растениями путем обработки их или почвы, на которой они произрастают, производными дифенилового эфира, отличающийся тем, что с целью увеличения эффективности способа в качестве производного дифенилового эфира используют соединение общей формулы
(всего 65 соединений при разных R) в количестве 0,2 - 5 кг/га".
Такой вариант защиты нового химического соединения, являющегося гербицидом, представляется крайне нецелесообразным, поскольку нарушителем подобного патента может быть только фермер, обрабатывающий поле, но не производитель или продавец новых соединений. Обнаружить такого нарушителя очень сложно, еще сложнее предъявить ему какие-либо санкции. Если продукт свободно продается, каждый покупатель волен делать с ним все, что угодно.
В патентоведческой литературе США широко обсуждается вопрос об объеме прав, вытекающих из патента на способ применения. В этом отношении интересен пример с защитой химического соединения, которое впервые предложено как инсектицид. Если бы патент был выдан на способ борьбы против насекомых с использованием этого вещества (аналогично рассмотренному выше варианту), то нарушителем патента могла бы явиться только домашняя хозяйка, применявшая этот материал, например, путем распыления, но не фирма, выпускающая такой порошок как массовое средство [39].
Казалось бы, сказанное свидетельствует не в пользу способов применения. В то же время другой американский автор, патентный поверенный Л. Хорвиц, анализируя патентную практику США в области фармакологии, рассматривает иной способ применения, когда используется уже известное соединение по новому назначению. В соответствии с Патентным законом США новое применение известного объекта не имеет особой формы защиты, оно патентуется в виде формул изобретения на способ.
В США, если соединение известно, но не известна его фармакологическая активность, можно подать заявку на способ применения или лечения. Такой пункт притязаний выглядел бы следующим образом.
"Способ лечения человека, страдающего заболеванием А, который включает введение больному эффективной дозы Б. Б - есть соединение, которое известно как таковое, но в отношении которого фармакологическое применение не было описано. США является одной из немногих стран мира, которые выдают патент на такой пункт притязаний" [40].
В приведенном примере само соединение не нуждается в защите, так как оно известно и патентовладелец на способ применения не имеет никаких оснований к более широкой защите в отличие от вышеприведенных примеров, в которых говорилось о новых соединениях.
В любом случае вопросы, связанные с доказательством факта нарушения патента и с системой доказательств, необходимых при этом, следует изучить юристам и методистам Роспатента, в обязанности которых входит создание функциональноспособной патентной системы.
В зарубежных публикациях значительное место отводится обсуждению подобных вопросов. Например, в работе [41] указывается, что "по общим правилам гражданско-процессуального кодекса ФРГ истец по иску о нарушении прав на промышленную собственность должен доказать факт нарушения своих прав. Средства доказывания: осмотр, показания свидетелей, экспертов, опрос сторон, письменные доказательства. При возникновении вопроса о свойствах предметов и технологий на территории чужого предприятия обнаруживается трудность. Против воли землевладельца осмотр не может быть проведен даже при наличии соответствующего судебного распоряжения. Но ввиду отказа ответчика суд может признать утверждение истца обоснованным".
Разумеется, предпочтительной следует признать ту форму патентной защиты, которая требует более простой системы доказательств ее нарушения и обеспечивает больший объем прав.
Рассмотрим устройства, отличающиеся использованием новых химических соединений.
Примером может служить заявка ЕПВ N 0217696, защищающая пиротехнический диффузор из бумаги, состоящей из смеси нитроцеллюлозного и целлюлозного волокна, и пестицида структурной формулы А.
В данном случае само соединение А патентной защиты не получает, но изготовление, продажа и применение диффузора, содержащего указанные признаки, в том числе и пестицид А, будут рассматриваться как нарушение патента.
Как видно, объект-устройство значительно проще для оценки факта нарушения, он также позволяет полностью охватить все сферы действия патента - изготовление, продажу, хранение, ввоз, применение.
Однако защита самого нового соединения в абсолютной форме в первом пункте формулы изобретения всегда обеспечивает патентовладельцу больший объем прав, при этом не исключается в последующих независимых пунктах защита объектов с применением нового соединения.
Как уже отмечалось, практика патентования в области химии в ФРГ предпочитает "пакетную" формулу.
Такая тенденция проявляется в международной практике. Приведем несколько примеров.
Заявка ФРГ М 2579202 - Новые химические соединения, их применение в качестве подслащивающих средств и составы, содержащие такие средства.
Заявка ЕПВ 0189103 - Новые пирролбензимидазолы, способ их получения, содержащие эти соединения лекарственные препараты и промежуточные продукты для них.
Заявка ЕПВ 0185130 - Новые производные 5-алкокси-2,4,6-трийод или трибромизофталевой кислоты, способ их получения и содержащие их рентгеноконтрастные материалы.
Патент США 4605697 - Замещенные сульфамиды, фоточувствительные элементы, компоненты пленки и способ закрепления фотографического изображения.
К сожалению, отечественная практика свидетельствует о неумении в полной степени защищать свои разработки.
Пример 3. Патент РФ М 2007161 (БИ, 1994, N 4), которым защищен:
"1. Способ индивидуальной защиты человека от кровососущих клещей, отличающийся тем, что на одежду наносят циансодержащие пиретроиды, при контакте с которыми клещи теряют способность к присасыванию, при этом пиретроид наносят в виде опоясывающей полосы, расположенной выше мест наиболее вероятного попадания клещей на одежду.
2. Способ по п. 1, отличающийся тем, что в качестве циансодержащего пиретроида используют соединение общей формулы
,
где R1 - CH=C(CH3)2 и др.;
R2 -
Приведенная формула изобретения - образец формулы, которая практически не обеспечивает прав патентовладельцу, к тому же имеет основания быть признанной недействительной, так как она составлена в нарушение самых простых правил:
Это означает, что:
в случае, если известен какой-либо один цианпроизводный пиретроида в качестве инсектицида, представленный патент РФ может быть признан недействительным;
способ применения как объект изобретения, не защищая сами соединения, не содержит других существенных признаков, и нарушителем его может быть только турист или охотник (аналогично тому, о чем было сказано выше).
Представленные материалы позволяют сделать следующие выводы.
1. Отсутствие в нормативных документах четкой формулировки относительно патентно-правовой формы защиты новых химических соединений является причиной неполноценной защиты и блокировки отечественных разработок.
Одновременно оно не позволяет даже в рамках настоящей работы представить более определенную общую концепцию патентно-правовой защиты химических объектов и, следовательно, оценки фактов нарушения соответствующих патентов.
2. К таким же негативным последствиям приводит неверная ориентация отечественных химиков-изобретателей и патентных поверенных относительно патентно-правовой нормы о "косвенной" защите продуктов и изделий, а также способов-аналогов.
3. Необходимы правила, регулирующие объем защиты химических соединений в соответствии с экспериментальным подтверждением, в частности, правила патентования структур Маркуша. Неосведомленность отечественных патентных поверенных и изобретателей-химиков по данному вопросу - еще одна из причин блокировки и неполноценной защиты наших изобретений. Не сформулированы правила защиты "селективных" изобретений.
4. Требования к применению как форме защиты, сформулированные в Новых правилах, недостаточны для химических изобретений, так как не учитывают целый ряд особенностей, в частности вопрос о применении по вторичному фармацевтическому или хирургическому эффекту либо о возможности защиты "пакетной" формулы или нескольких видов применения в одной формуле, т. е. особенности требований к единству изобретения.
5. Юристам необходимо рассмотреть все виды защиты химических соединений с точки зрения возможностей и системы доказательств факта нарушения соответствующих патентов, особенно способов борьбы, защиты, лечения, отличающихся использованием новых или известных химических соединений.