2.2. СПОСОБЫ ПОЛУЧЕНИЯ КОНКРЕТНЫХ ХИМИЧЕСКИХ СОЕДИНЕНИЙ

2.2.1. Способы получения известных соединений

В соответствии с п. 19.5.3 (4) "Правил" условию изобретательского уровня соответствуют способы получения известных индивидуальных соединений (классы, группы) с установленной структурой, если они основаны на новой для данного класса или груииы соединений реакиии или на известной для данного класса или группы соединений реакции, условия проведения которой не известны".

Как следует из указанного требования, если "реакция новая" для "данного класса", то без всяких оиенок изобретательского уровня, которые необходимо осуществлять в соответствии с тем же пунктом, подпункт (1), способ признается патентоспособным.
Такое требование нельзя признать правомерным.
Во-первых, критерий "новизна" и критерий "изобретательский уровень" в соответствии с Патентным законом - это два самостоятельных условия патентоспособности. "Новая реакция" и "новый класс" - это только новизна.
Во-вторых, понятие "новый класс химических соединений", а тем более "группа химических соединений" неопределенны, а потому оценка любого критерия на их основе неминуемо приведет к неопределенности.
В-третьих, неясно, что имеется в виду под выражением "новая реакция для данного класса или группы соединений". На каких сведениях, на каких источниках должен делаться вывод об "известности реакции" или о ее "новизне для данного класса"? Для того чтобы показать всю неопределенность используемых в "Правилах" выражений с точки зрения химии, т. е. с точки зрения конкретных ситуаций, с которыми приходится иметь дело составителям заявок и экспертам, рассмотрим гипотетический, но очень характерный для химии пример.Предлагается способ получения фторбензальдегидапутем фторирования бензальдегида.
Очевидно, что одного указания на реакцию (фторирования) для описания изобретения недостаточно. Во всяком случае в примерах, обязательно должно быть указано, как осуществлена реакция фторирования. Следовательно, должен быть описан способ, т. е. характер фторирующего агента и условия осущестьления реакции фторирования.
Предположим, что предлагается получение фторбензальдегида фторированием бензальдегида фторидами металлов в среде полярного органического растворителя при t^о С с выходом целевого продукта 20%.
Поскольку в нашем случае речь идет об известных соединениях, то следовательно, должен быть известен хотя бы один способ получения фторбензальдегида, например, окислением метилфторбензола оксидами марганца при t^o С с выходом целевого продукта 98%.
Кроме того, известно, фторирование фторидами щелочных металлов в среде полярного органического растворителя следующих производных бензола:

Первый вопрос - как рассматривать бензальдегид по отношению к вышеуказанным структурам - как новый класс, а точнее другой класс, или как структурный аналог? Именно этот кардинальный и общий для химии вопрос возникает при оценке патентоспособности химических объектов по любым критериям, и именно он решается только с помощью химической информации. В данном случае можно сказать, опираясь на химию, что существует класс альдегидов, класс фенолов, аминов и так далее, то есть это разные классы. С другой стороны, из той же химии известно, что существует общий класс карбонильных органических соединений, который объединяет классы кислот, альдегидов, класс фенолов, аминов и т.д., т.е. это разные классы соединений. С другой стороны, из той же химии известно, что существует более общий класс - карбонильных соединений, который объединяет классы кислот, альдегидов, кетонов, эфиров и т.д. В химической литературе гетеро-аналогами карбонильных групп называют группы NO (класс нитрозосоединений) S=O (сульфосоединений) и т.д., таким образом, разные классы названы химиками аналогами между собой [42, стр. 444, 503]. Как видно, различные виды аналогий пересекаются с различными классами, а потому сказать определенно, что мы имеем дело с другим классом, а тем более с новым классом (явление редкое) практически крайне затруднительно. Построенные на такой "химической" неопределенности патентно-правовые критерии и требования заведомо не могут быть работоспособными. Проблема в том, что эта неопределенность не осознается патентными поверенными, и на нее не обращает внимание официальная методология. Тот же пример с фторированием бензальдегида можно рассмотреть с точки зрения правил проведения экспертизы, которые предусматривают необходимость сравнительного анализа с известными способами получения фторбензальдегида. В данном случае, поскольку соединение известно, должен быть известен хотя бы один способ его получения, а поскольку реакция фторирования бензальдегида предполагается нами как новая, то, следовательно, известный способ должен быть основан на другой реакции. Последнее чаще всего означает, что общих признаков у предложенного и известного способа, кроме назначения, т. е. получения одинакового продукта, не будет. Возникает вопрос - каким образом должна быть составлена формула изобретения, следует ли учитывать известный способ? Другой вопрос связан с оценкой "новизны реакции для данного класса соединений", которая не может быть осуществлена на основе известных аналогов получения фторбензальдегида. Для такой оценки потребуется исследование совершенно иных литературных источников, содержащих сведения об осуществлении реакции, а не способов, и применительно к самым различным химическим структурам. В противном случае установить, "известны или не известны условия проведения этой реакции" - невозможно.
Практическое осуществление подобных исследований для патентной экспертизы нереально по техническим причинам (огромные информационные массивы, не подчиненные каким-либо классификациям) и, кроме того, поиск по ним не предусмотрен "Правилами"). С другой стороны, известный способ, основанный на иной реакции, чем предложенный (в нашем примере окисление фтортолуола окислами марганца и фторирование бензальдегида фторидами металлов), чаще всего не имеет общих существенных признаков, кроме названия изобретения.
Отсюда - затруднения с анализом уровня техники. Реакция может быть известна применительно ко многим другим соединениям, но патентный поиск по правилам проводить следует для способа, а не для реакции, а потому исследование новизны реакции по существу не регламентировано. Само по себе осуществление известной или даже новой реакции на конкретном соединении вряд ли можно признать изобретением, если оно приводит к низким техническим результатам. Если учесть при этом, что оценка изобретательского уровня требованиями также не предусматривается, то создаются беспрепятственные условия патентования спекулятивных изобретений. Таким образом, требование п. 1.9.5.3(4) "Правил".

• противоречит требованиям Патентного закона, а именно обязательной оценке новизны и изобретательского уровня, потому неправомерно;
• основано на неопределенных химических понятиях, а потому неработоспособно.

Конечно, специфика химии требует разработки специальных правил, но ведь не таких, которые построены на отрицании или игнорировании основных норм Патентного закона или вступали бы в очевидное противоречие с ними.

2.2.2. Способы получения новых соединений
В соответствии с п. 1.9.5.3(4) "условию изобретательского уровня соответствуют способы получения новых индивидуальных соединений (класса, группы) с установленной структурой". Во-первых, обращает на себя внимание то же обстоятельство, что было рассмотрено выше в 2.2.1 признание указанных способов соответствующими изобретательскому уровню без проведения оценки последнего, противоречащие требованиям Патентного закона (п. 1, ст. 4) и подпункту 1 п, 1.9.5.3 "Правил". "изобретение признается соответствующим условию изобретательского уровня, если не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат".
Таким образом, с точки зрения Патентного закона патенты на способы получения новых химических соединений, не проверенные на соответствие критерию "изобретательский уровень", неправомерны. Анализ ретроспективы защиты отечественных изобретений приводит к удручающим выводам.
С 1974 г. после введения прямой защиты авторским свидетельством новых химических соединений и при отсутствии косвенной защиты, которая была введена только с принятием Патентного закона РФ, т. е. практически в течение двух десятилетий наши изобретатели преимущественно защищали способы получения новых химических соединений. Последние, в условиях отсутствия нормы о косвенной защите, не обеспечивали правовой защиты химических соединений де юро, но и сейчас после введения таковой не защищают де факто, о чем подробнее в [17].
Неверная ориентация наших патентоведов, которые не проявили ни самостоятельности в оценке ситуации, ни профессионализма, привела к защите способов получения новых соединений в тех случаях, когда следовало защищать непосредственно химические соединения.
Как показали наши исследования, неправильную форму правовой защиты выбирали преимущественно университеты и академические институты (за исключением московских).
Для подтверждения сказанного приведем некоторые данные: Авт. свид.NN 1643543, 1666456, 1659412, 1664798, 1664797, 1773915, 1786033, 1786026, 1792940, 1810347 (Институт химии Башкирского центра Уральского отделения АН)
NN 1625878, 1641820, 1669913, 1694584 (Ростовский государственный университет им. М.А. Суслова)
NN 1608186, 1810344, 1810345 (Пермский государственный университет им. А.М. Горького)
NN 1634669, 1558914, 1579919 (Киевский государственный университет
им. Т.Г. Шевченко)
NN 1608188, 1608189, 1608191 (НИИ физической и органической химии Ростовского государственного университета им. М.А. Суслова)
NN 1565841, 1528772 (Воронежский государственный университет).

Все указанные авторские свидетельства и патенты защищают способы получения новых химических соединений, которые легко обойти, вместо того, чтобы защищать непосредственно новые химические соединения. Рассмотрим более подробно несколько самых показательных примеров.

Пример 19
Патент РФ N 2009137 (ВИ N5, 1994)
(Физико-химический институт им. А.В. Вогатского АН Украины)
Формула изобретения.
Способ получения замещенных 1-алкоксикарбонилэтил -1,2-дигидpo -3H-   1,4-бенздиазепин-2-онов  структурной формулы
где R₁ - галоид, СН₃, NО₂; R₂ - Н, Cl;  R₃ - алкил, отличающийся тем, что соединения формулы

подвергают взаимодействию с соединением формулы

при 80 - 100^o С в диметилформамиде.
Из описания следует, что соединения общей формулы ( 1 ) - новые и обладают полезными свойствами, что позволяет защитить их непосредственно. Представленный в формуле изобретения способ практически не защищает сами соединения даже при наличии нормы о косвенной защите, так как можно представить целый ряд совершенно иных путей синтеза тех же соединений, а следовательно, беспрепятственно использовать их, не нарушая патента. Например, соединения (1) могут быть получены из соединений взаимодействием с  где Х - галоид.
Настоятельно рекомендуем отечественным изобретателям и патентным поверенным в первую очередь патентовать новые химические соединения (без указания назначения в формуле изобретения), и только во втором независимом пункте формулы целесообразно патентовать новый способ. Обращаем внимание также на то, что новизну способа не обеспечивает новизна полученных химических соединений, поскольку последние могут быть получены способом-аналогом.

2.2.3. Способы-аналоги
Способы-аналоги имеют техническое и патентно-правовое толкование.
Более подробно о способе-аналоге как патентно-правовой конституции можно узнать из брошюры О. В. Челышевой "Патенты на химические соединения: объем прав и их нарушение". Здесь же обращаем внимание на то, что способы-аналоги после введения Патентного закона как будто не подлежат патентной защите. Во всяком случае так утверждает представитель официальной методологии [18].
Способ-аналог - это способ получения новых химических соединений, основанный на известной реакции или общем методе получения определенных органических соединений. В результате такого способа получают химические соединения, которые являются структурными аналогами известных соединений. Напомним, что понятие "структурные аналоги" не определено ни в химии, ни в патентном праве.
В соответствии с п. 1.9.5.3(4) - способы получения новых индивидуальных соединений (класса, группы) соответствуют изобретательскому уровню без всяких условий или ограничений. Как видно, в эту группу способов легко вписываются способы-аналоги, которые в настоящее время не признаются патентоспособными, как "не соответствующие изобретательскому уровню" Это уже не противоречивость, а бессмысленность нормативных документов, допускающих любой беспредел при патентовании в химии. Если учесть, что для определения, является ли химический способ аналогом или нет, необходимо проводить широкие информационные исследования, т. е. изучать громадные массивы химической литературы, так как патентный поиск по рубрикам МПК в данном случае неэффективен, непоказателен и недостаточен, можно с полной уверенностью сказать, что государственная патентная экспертиза такую работу не сможет и не будет осуществлять.
Следовательно, патентовладелец, получивший патент на способ, который, по существу, является аналогом, не может быть уверен, что третьи лица не докажут его неправомерность или недействительность, а с другой стороны, любой может "нарушить" такой патент без каких-либо правовых последствий.
Формулы изобретения на способы получения новых химических соединений, не имеющие в ограничительной части иных признаков, кроме названия соединений, а в отличительной части формулы, содержащие общие химические термины, указывающие на тип химической реакции, например, "алкирируют", "восстанавливают" и т.д., практически всегда представляют собой способы-аналоги.
Например, в патенте РФ N 2056418 (СО7Д403/04) формула изобретения имеет следующий (упрощенный нами) вид:
"Способ получения соединений формулы А, заключающийся в том, что соединение В подвергают реакции с карбонилсодержащим агентом и циклизации". Очень часто с помощью таких общих терминов патентуют способы получения новых соединений необоснованно широко и неопределенно, что изначально ставит под сомнение правомерность притязаний. "Образцом" такой крайней неопределенности является патент РФ N 2023713 (Япония), в котором формула изобретения представлена в следующей редакции: "Способ получения производных бензимидазола
где R1 - необязательно замещенный алкил,
R2 - R3 - независимо друг от друга группа, способная образовывать
анион, или группа, которая может быть превращена в другую группу,
А - бензол, необязательно включающий другой заместитель,
Х - прямая связь между фениленовой и фенильной группами или
связь через пространственную группу, цепь атомов которой не превышает Z, отличающийся тем, что осуществляют внутримолекулярную циклодегидратацию
соединений:


в которой каждый символ имеет указанное значение, и при желании превращают полученный продукт в соединение (1) посредством азидирования, гидролиза, восстановления, галогенирования, нуклеофильной реакции, цианирования и (или) этерификации".
Такой набор неопределенных значений R и неопределенных приемов осуществления реакций, включающих множество различных конкретных способов, вряд ли может быть рассмотрен как техническое решение - это скорее постановка задачи.